La Ley de Sociedades de Capital (LSC), introdujo el derecho del socio minoritario de una sociedad de capital, para separarse del proyecto empresarial como consecuencia de la falta de distribución de dividendos. Desde la entrada en vigor de este derecho el 2 de octubre de 2011, regulado por Ley 25/2011, ha sido modificado en sucesivas ocasiones, e incluso ha sido suspendida su aplicación durante la mayor parte de su vigencia con el fin de preservar la estabilidad en general de las sociedades mercantiles en España, y evitar agravar su situación económica como consecuencia de la crisis económica sufrida en nuestro país.

La actual regulación fija como condición general que a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la fundación de la sociedad en el Registro Mercantil, el socio que manifieste y haga constar en el acta de la Junta General su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, tendrá derecho de ejercer su separación de la empresa, siempre y cuando, la Junta no acuerde distribuir en concepto de dividendos, un mínimo del 25 de los beneficios del ejercicio anterior legalmente distribuíbles, y lo anterior, siempre y cuando existan beneficios en los tres ejercicios previos.

Por todo ello, se establecen diversas modificaciones que limitan el ejercicio del derecho de separación del socio respecto a la anterior regulación.

  • Obtención de beneficios en los 3 ejercicios anteriores de forma consecutiva. Esta condición no se regulaba en la anterior normativa que fijaba únicamente la obtención de beneficios en el ejercicio inmediatamente anterior.
  • En relación al cálculo de beneficios respecto a la anterior regulación, existen las siguientes diferencias: 
  • Modificación porcentaje sobre beneficios de distribución obligatoria, disminuyendo de 1/3 al 25%.
  • Eliminación redacción anterior relativa al porcentaje sobre los beneficios “propios de la explotación del objeto social”, computándose ahora todos los beneficios; tanto los beneficios ordinarios como los extraordinarios
  • Se incorpora una nueva limitación al derecho de separación de socio, estableciendo la imposibilidad de su ejercicio, aunque se cumplan los requisitos previstos, en aquellos supuestos en los que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, al menos, al 25% de los beneficios legalmente repartibles en dicho periodo, aún en el supuesto que en un ejercicio se haya incumplido.
  • Esta regulación resulta aplicable a las juntas generales de socios celebradas desde el 30 de diciembre de 2018.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación de socio minoritario en las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas, la actual normativa reconoce la viabilidad del referido derecho de separación al socio minoritario de la sociedad dominante de un grupo de sociedades, siempre y cuando la junta general de socios no haya acordado la distribución de resultados de por lo menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante. Con esta medida, se evita que el socio mayoritario obstruya el reparto de dividendos en las filiales hacia la sociedad dominante.

Por otro lado, la nueva regulación, además de las sociedades cotizadas, incorpora una clasificación de sociedades donde el ejercicio del derecho de separación carece de aplicación, por cuanto el socio minoritario, puede vender vender las participaciones societarias de su propiedad, siendo su venta líquida por negociarse en un mercado organizado:

  • Sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, como el Mercado Alternativo Bursátil.
  • Sociedades Anónimas Deportivas, porque supone que el ánimo de pertenencia no está ligado al beneficio económico.
  • Sociedad en concurso o “preconcurso”. Es decir, aquellas empresas que hayan comunicado al juzgado de lo mercantil competente para la declaración de su concurso, el inicio de negociaciones dirigidas a alcanzar un acuerdo de refinanciación con sus acreedores, y con el fin de obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o en su caso, para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Igualmente resultará de aplicación para aquellas empresas que alcancen un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de inderogabilidad fijadas en la legislación concursal.

En el ámbito de la preconcursalidad empresarial, el ejercicio del derecho de separación de socio minoritario queda sin efecto, según dispone la Ley. Pero esta circunstancia, podría acarrear la producción fraudulenta de una situación abusiva por parte de los socios mayoritarios, reclamando judicialmente la declaración de preconcurso año tras año para evitar el ejercicio del referido derecho de separación. 

A su vez, podría ocurrir el planteamiento de la necesidad de comunicar el preconcurso judicial, a causa del ejercicio del derecho de separación de un socio minoritario, lo que comporta la suspensión del referido derecho, y su fijación o cómputo como un crédito más a computar en concepto de pasivo adeudado por la sociedad, a valorar en lo que afecta a las operaciones refinanciación a concertar con los acreedores de la sociedad.

La actual regulación establece la posibilidad de que las sociedades contemplen en el redactado de estatutos sociales, la exclusión del ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos. No obstante, la ley exige en estos casos, el consentimiento expreso de todos los socios para su incorporación a los estatutos sociales. Lo anterior será viable, excepto en los casos en los que se reconozca el derecho de separación de la sociedad a aquellos socios que no hubiera votado a favor de tal acuerdo. En estos supuestos, sólo se exige mayoría absoluta, es decir, el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, manteniéndose el derecho de separación del socio que hubiese votado en contra, ó derecho de separación en caso de no reparto de dividendos en el futuro.

Resulta aconsejable establecer mediante la redacción o modificación de los estatutos sociales, o en su caso, mediante la suscripción de un Pacto de Socios, los posibles escenarios, causas y consecuencias, que puedan relacionarse con el derecho de separación de socio. Así, se podrán anticipar de alguna forma, las consecuencias negativas derivadas de la ruptura de la relación societaria, tanto para la sociedad como para el socio saliente. 

De esta forma, podría ser aconsejable incorporar a los estatutos sociales, aquellos casos que sin llegar a eliminar por completo el derecho de separación de socio por falta de distribución de dividendos, aunque la actual normativa lo permita, no obstante, comporten consecuencias menos gravosas para la sociedad. En ese sentido, se podría establecer la obligación de reparto de dividendos de un porcentaje menor del 25% sobre los beneficios.

Por otro lado, también podría ser aconsejable incluir en los estatutos sociales, determinadas fórmulas de valoración de las participaciones. De esta forma, el socio minoritario que ejercite el derecho de separación, deja de ostentar la condición de socio a partir del momento en el que efectúa la comunicación a la sociedad. E igualmente, desde ese momento resultará titular de un derecho de crédito oponible a la sociedad por el valor de sus participaciones.

Por su parte, la LSC determina que la valoración de la participación social, deberá ser efectuada por un auditor de cuentas independiente, ajeno a la sociedad, oportunamente designado por el Registro Mercantil, y siempre en aquellos supuestos en los que no exista acuerdo entre la sociedad y el socio titular del derecho de separación. Para evitar controversias y problemas entre el socio saliente y la sociedad, o en su caso, la intromisión de un auditor ajeno al conflicto, conviene anticipar previa y estatutariamente, determinadas fórmulas de valoración de las participaciones en los supuestos de ejercicio del derecho de separación.

Por último, también resulta aconsejable la incorporación estatutaria de fórmulas de pago de las participaciones sociales del socio saliente. Es evidente que el pago por la sociedad del valor de las participaciones del socio titular del derecho de separación, puede comportar un escenario de desequilibrio financiero que ponga en peligro la supervivencia ulterior de la empresa. En virtud de la oportuna previsión estatutaria, fijando determinadas formas de pago, por ejemplo, mediante plazos, comportaría que el impacto económico resultase menos gravoso para la sociedad como consecuencia de la salida del socio minoritario.